48
Цифровые технологии и интеллектуальные права
Е. О. Федорук,
соискатель,
Санкт-Петербургский государственный университет,
президент Ассоциации юристов онлайн-бизнеса
ПРОБЛЕМЫ ПОДГОТОВКИ К ОЦЕНКЕ РЕЗУЛЬТАТОВ
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И НЕМАТЕРИАЛЬНЫХ
АКТИВОВ ПРИ СТРУКТУРИРОВАНИИ СДЕЛОК
С ОНЛАЙН-ПРОЕКТАМИ
Аннотация.
В статье сделана попытка представить общую картину в до-
статочно узкой сфере
–
оценке объектов интеллектуальной собственности (ОИС)
и нематериальных активов (НМА) при структурировании сделок по купле-про-
даже онлайн-проектов. Выделены 4 основные проблемы, с которыми регулярно
сталкивается автор в практической деятельности, приведены примеры из судеб-
ной практики. Отсутствие терминологического единообразия и недостаточная
нормативно-правовая регламентация ставших уже привычными для бизнеса ОИС
и НМА являются наиболее насущными вопросами, требующими оперативного ре-
агирования и урегулирования со стороны государства.
Ключевые слова
: право, цифровые технологии, онлайн-бизнес, структури-
рование сделок, объекты интеллектуальной собственности, нематериальные акти-
вы, оценка ОИС и НМА
PROBLEMS OF PREPARATION FOR THE EVALUATION OF THE RESULTS
OF INTELLECTUAL ACTIVITY AND INTANGIBLE ASSETS WHEN
STRUCTURING TRANSACTIONS WITH ONLINE PROJECTS
Abstract.
The article attempts to present a general picture in a rather narrow area:
the valuation of intellectual property (IP) and intangible assets (IA) when structuring
transactions for the purchase and sale of online projects. There are 4 main problems
that the author regularly faces in practice, examples from judicial practice are given.
The lack of terminological uniformity and insufficient regulatory and legal regulation of
the IPO and IA that have become familiar to business are the most pressing issues that
require prompt response and settlement by the state.
Keywords
: Law, Digital technologies, Online business, Transaction structuring,
intellectual property, Intangible assets, Valuation of IP and IA
Право консервативнее экономики. Поспевая (или не очень) за процессом тех-
нологического развития, законодатель вводит правовое регулирование для новых
экономических характеристик правоотношений, экономических процессов, кото-
рые в последние годы все чаще называют цифровыми. Однако в стремлении как
регулятора, так и исследователей использовать новые термины, зачастую лишь
отдаленно характеризующие действительность (в качестве удачного примера
можно привести исследование проф. С. А. Синицына, содержащее глубокий ана-
лиз уместности и применимости термина «цифровая экономика» [7. С. 20–22]),
49
Цифровые технологии и интеллектуальные права
и попытках разобраться в отношениях, конструкции которых выстраиваются,
в подавляющем большинстве, исключительно посредством теоретического ана-
лиза (исследователи уделяют большое внимание определению «цифрового права»
[1. С. 15–18]; изучению «цифровых прав» [8. С. 75–80]), кроется причина еще
большей консервации права. Можно сколь угодно долго теоретизировать и по-
лемизировать (хотя, не отрицаем, это необходимо делать – в целях подготовки
прочной основы для принятия правильных законодательных решений), но масса
теоретических и оторванных от реальности исследований по поводу «модных»
явлений (в большинстве случаев, кстати, и не новых вовсе, а тех, внимание к кото-
рым подогревает экономический интерес, прежде всего – со стороны государства)
зачастую оставляет без внимания практические проблемы в регулировании кон-
кретных отношений. «Исследования нацелены на освоение отдельных, относи-
тельно узких, хотя бесспорно важных и требующих решения проблем, связанных
с использованием цифровых технологий в правовой сфере… Для эффективного
решения обозначенных стратегических задач развития Российского государства
и права необходимо представить общую картину происходящего» [11. С. 6].
В настоящей статье сделана попытка представить общую картину в кон-
кретной узкой сфере – оценке объектов интеллектуальной собственности (ОИС)
и нематериальных активов (НМА) при структурировании сделок по купле-прода-
же онлайн-проектов. Автор неоднократно сопровождал подобные сделки с юри-
дической стороны, и в подавляющем большинстве случаев возникали совсем
не те проблемы, которые описаны в предметных исследованиях последних лет
[3. С. 25–32; 2. С. 29–35; 5. С. 128–131; 9. С. 375–382; и др.]. Практически все их
авторы транслируют внешний взгляд на оценку активов при уже структурирован-
ной сделке: когда объекты оценки представлены специалисту. О выборе методов
оценки можно рассуждать при имеющейся определенности объектов. Но как раз
«черная дыра» образуется в момент выхода на сделку и подготовке ее юридиче-
ского оформления. Решение проблем, озвученных в статье, позволит дать толчок
к дальнейшему развитию исследовательской мысли и в отношении обоснованно-
сти применения оценочных методов, разнообразие которых озвучено достаточно
давно [подробное описание представлено в статье: 6. С. 51–55], и в сфере форми-
рования правил структурирования сделок с ОИС и НМА, и в направлении эконо-
мического обоснования стоимостных показателей таких сделок.
Необходима терминологическая оговорка в отношении того, что автор по-
нимает под онлайн-бизнесом: это предпринимательская деятельность, направлен-
ная на получение дохода посредством интернет-технологий. Онлайн-бизнес мож-
но разделить на два больших направления: связанное с физическим миром и не
связанное. В первом случае в онлайн происходит лишь часть сделки, которая за-
вершится в реальности и будет иметь осязаемый результат. Во втором – оказание
различных услуг происходит непосредственно в интернет-пространстве и имеет
неовеществленный результат [10. С. 16–17].
Первая проблема при структурировании сделок с онлайн-проектами заклю-
чается в недостаточности понятийного аппарата применимого законодательства
и непроработанности в нем специальных отраслевых вопросов. Всякий раз, при
50
Цифровые технологии и интеллектуальные права
осуществлении субсумции имеющихся условий бизнес-задачи к терминологи-
ческим конструкциям существующих правовых норм, возникает неловкое чув-
ство, что законодатель не в курсе, что именно происходит в онлайн-бизнесе и как
это реализуется на практике. Простой пример: в составе практически любого
онлайн-бизнеса существуют маркетинговые ворóнки (так называемые «ворóн-
ки продаж»), через которые клиенты совершают свой путь до совершения он-
лайн-покупки. Часть этих ворóнок являет собой объекты интеллектуальной соб-
ственности (тексты, аудиовизуальные произведения, дизайны – художественные
произведения и т. д.), однако техническая часть – то, что воплощено в решениях
на уже готовых платформах и сервисах – находится не в поле зрения законодате-
ля. Да, можно представить текстовый вариант архитектуры, например, в формате
майнд-карты, схемы либо последовательности таблиц. Однако само техническое
воплощение ворóнок, за счет которого и происходит лидогенерация клиентов и –
впоследствии – извлечение коммерческой прибыли, не является ни техническим
решением в том смысле, в котором его определяет ст. 1350 Гражданского кодекса
РФ (ГК РФ), ни объектом интеллектуальной собственности. На практике исполь-
зуются готовые сервисы, при этом сами конструкции ворóнок – весьма уязвимые:
замена всего одного символа в ссылке, смена пароля в аккаунте одного из серви-
сов, и даже неверное проставление UTM-меток рушит аналитику бизнес-процес-
сов и делает непригодной к использованию всю ворóнку.
Вслед за законодателем, суды, не будучи сведущими в принципах работы он-
лайн-сервисов, не считают необходимым проверять жизнеспособность ворóнок,
ограничиваясь вынесением решений исключительно на основе заявлений сто-
рон и письменных доказательствах (которые, к слову, могут не соответствовать
действительности). Например, решение арбитражного суда города Москвы от
01.12.2021 по делу № А40–208698/21–122–1438, которым было отказано в удов-
летворении исковых требований заказчика о возмещении денежных средств за
не оказанные исполнителем услуги, не содержит сведений о проверке работоспо-
собности воронки, хотя в соответствии с договором, положенным в основу ре-
шения, создание автоворонки сайтов заключалось в создании системы, ведущей
посетителя лидмагнита (двухстороннего сайта) по определенной цепочке веб-
сайтов после отправки заявки, и суд, опираясь на переписку сторон, заключил,
что данная система была создана путем интеграции сайтов и страницы спасибо.
Была ли в действительности данная интеграция рабочей, и можно ли утверждать
о наличии системы интегрированных сайтов, образующих воронку, суд не счел
нужным проверить. В законодательстве параметров жизнеспособности воронок
не описано, и даже их определения нет.
Похожее дело № А45–19457/2021, но с вынесением противоположного
решения от 18.11.2021 (в пользу заказчика), рассмотрено арбитражным судом
Новосибирской области. Причиной явилась приведенная в решении суда фор-
мулировка договора, касающаяся работоспособности воронки: «…обязанности
Исполнителя по настоящему договору считаются исполненными в полном объеме
в следующем случае: «Автоворонка» с настроенными процессами взаимодействия
с пользователем по утвержденной в процессе работы с Заказчиком стратегии функ-
51
Цифровые технологии и интеллектуальные права
ционирует в личном кабинете Заказчика на выбранном им сервисе». На этот раз суд
вынес решение в пользу заказчика-истца, основываясь также на заключении специ-
алиста по исследованию цифровой информации, подтверждающего неисполнение
ответчиком обязательства по оказанию услуг в срок, указанный в договоре.
Иное понимание воронки – в решении арбитражного суда Красноярского края
от 09.11.2021 по делу № А33–9301/2021. Под разработкой воронки продаж в соот-
ветствии с договором сторон понимался: лид-магнит, трипваер, основной продукт,
продукт допродажи, однако при рассмотрении дела истец настаивал на том, что во-
ронка продаж – это маркетинговая модель, описывающая предполагаемое «путеше-
ствие» будущего покупателя от первого знакомства с предложением или товаром до
реальной покупки; и что разработка воронки продаж лид-магнит, основной продукт
и т. д. определен ошибочно и некорректно, не согласован с заказчиком, поэтому не
принят, и в дальнейшем не был применен. Вкупе с иными претензиями по исполне-
нию обязательств, истцу, однако, было оказано в иске в полном объеме.
В решении арбитражного суда Ярославской области от 15.09.2021 по делу
№ А82–467/2021 представлен еще один вариант понятия: маркетинговая упа-
ковка воронки, которая включает в себя «сайты, технические связки, дизайн,
офферы» и, наряду с иными услугами, составляет «упаковку онлайн-школы».
Работоспособность воронки суд не проверил, посчитал услуги по «упаковке» ока-
занными, хотя доказательств, кроме подписанных в одностороннем порядке актов
оказания услуг ответчиком-исполнителем, предоставлено не было.
Без четкого понимания предмета спора невозможна единообразная судебная
практика. Лишь в одном из приведенных примеров (а их в практике немало) суд
при вынесении решения руководствовался заключением специалиста по исследо-
ванию цифровой информации. И это мы коснулись только одного понятия – мар-
кетинговой воронки. А иные технические решения (например, SEO-оптимизация
сайтов, внедрение utm-меток для аналитики конверсий, интеграция чат-ботов
и др.), для которых до сих пор не нашлось места в самом простом подзаконном
акте? Или хотя бы внесение в ФЗ «О рекламе» понятия, которое более 10 лет
уже существует в реальном онлайн-пространстве (речь о таргетированной ре-
кламе)? Без описания массы существующих явлений и узаконивания их статуса
мир юридического сопровождения онлайн-бизнеса так и будет иметь договоры,
содержащие понятия «кто во что горазд» и «кто как понял – так и правильно»,
и такие же заключения специалистов и судебную практику. Единое понимание
объектов регулирования, проработка их сущностных характеристик, опреде-
ление границ ответственности за нарушения и злоупотребления в отношении
данных объектов – со стороны как технических специалистов и маркетологов,
так и онлайн-предпринимателей, позволит облегчить работу юристам, сопро-
вождающим сделки с данными объектами и формирующим запросы на оценку
рыночной стоимости данных объектов, а также устранить трудности понимания
со стороны оценщиков. То, чего не существует в гражданском законодательстве,
тем более не отражено в Федеральных стандартах оценки, и каждый специалист
сегодня – носитель некоего мета-законодательства: в реальности оно есть, а в фор-
мальности – нет.
52
Цифровые технологии и интеллектуальные права
Вторая сложность, на которой хочется остановиться, – отсутствие надле-
жащего юридического оформления передаваемых ОИС и НМА, которое должно
было состояться на этапах становления и развития онлайн-проекта. К примеру,
клиентскую и(или) подписную базу можно зарегистрировать как базу данных –
в том случае, если подписчики добровольно передавали свои персональные данные
и на сайтах производилось логирование, подтверждающее данные действия. Тем
не менее, предприниматели не осознают необходимость юридического оформления
таких действий (предусмотреть в чекбоксе заранее не проставленную «галочку»
– то, за что юристы борются не первый год). В итоге, в качестве объекта оценки
предлагаются не верифицированные, незаконно собранные базы данных, которым
невозможно придать какой-либо юридический статус задним числом. В качестве од-
ного из решений предлагается считать клиентские и подписные базы данных нема-
териальными активами (НМА). Например, постановление 7ААС от 24.01.2022, ре-
шения АС Томской области от 29.03.2021 (апелляционная инстанция), от 13.08.2020
(первая инстанция) по делу № А67–2892/2020, констатировавшими, что товарный
знак Entrega, программное обеспечение и клиентская база являются тем нематери-
альным активом, за счет которого группа компаний извлекала доходы.
Объекты интеллектуальной собственности, которые при соответствии иным ус-
ловиям в бухгалтерском и налоговом учете признаются НМА, перечислены в ст. 1225
ГК РФ, среди них есть базы данных. В соответствии со ст. 1260 ГК РФ базой данных
является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных мате-
риалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных
материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть
найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ).
Клиентскую базу вряд ли можно определить, как материал, подобный статье, расче-
ту, нормативному акту или судебному решению. Тем не менее, приходится использо-
вать именно это определение, причем не только юристам, структурирующим сделки
в онлайн-бизнесе, но и, как видно из примера выше, судам.
Третья проблема при подготовке к оценке ОИС и НМА онлайн-проектов,
связана с первыми двумя, и заключается в запросе бизнеса внести в перечень оце-
ниваемых объектов те, которые не могут таковыми выступать. Например, разра-
ботанные мотивационные шкалы (KPI) для оценки производительности исполни-
телей. Набор критериев вряд ли можно расценивать как произведение, созданное
творческим трудом автора. Если считать данный объект перечнем фактов, имею-
щих информационный характер, то в силу п. 6 ст. 1259 ГК РФ мотивации не явля-
ются объектами авторских прав и не могут оцениваться как ОИС или НМА. Вряд
ли их можно идентифицировать и как ноу-хау, хотя, бесспорно, некую коммерче-
скую ценность они представляют.
В итоге, при структурировании сделок с онлайн-проектами мы сталки ваемся
с ценообразованием, далеким от действительной стоимости ОИС и НМА, пред-
ставляемых для оценки. Причина не только в первых трех вышеописанных про-
блемах, но также и в легкомысленности самих онлайн-предпринимателей, которые
зачастую вовсе не прибегают к услугам оценщика при совершении сделок – как
с отдельными активами, так и с проектами в целом. И это можно считать четвер-
той проблемой.
53
Цифровые технологии и интеллектуальные права
Как при этом учитывать стоимость непоименованных в сделке объектов на
балансе нового собственника? Обоснованно ли отнесение к гудвиллу всего остав-
шегося за пределами ОИС и НМА, поименованных в законодательстве? Готов ли
бизнес к объективным оценкам бизнеса или «сам обманываться рад»? Есть ли со
стороны предпринимателей перспективы осознания юридического сопровожде-
ния онлайн-бизнеса на этапах его создания и роста, дабы избежать громоздких
сделок (из-за того, что вначале нужно оформить неоформленное, а затем выходить
на сделку)? Вопросов еще больше, чем ответов. И очевидно, что решать постав-
ленные проблемы нужно последовательно – начиная с самой первой, связанной
с отсутствием понятного законодательства в сфере онлайн-бизнеса.
В статье приведены некоторые примеры проблемных объектов, закладывае-
мых в структуру сделки с онлайн-проектами и требующих оценки. При этом мас-
штабы самих сделок могут быть различны. Наряду с уже ставшими традиционны-
ми (покупка доменного имени, аккаунта, сообщества в соцсети, SaaS-продуктов),
все чаще структурируются сделки по купле-продаже онлайн-школ, интернет-ма-
газинов, кросс-платформенных решений, и др. И отсутствие единообразия терми-
нологии (а следовательно – единого понимания сути тех или иных явлений и про-
цессов), повсеместное завышение цен (когда к оценке не прибегают вовсе, и за
суммы с 6 нулями продают хорошо, если не воздух), короткий горизонт трекинга
большинства онлайн-проектов для выхода на сделку по купле-продаже – как след-
ствие влекут оценки, содержащие невероятное количество допущений, и сделки
с необоснованной ценой.
Государство всегда преследует собственные экономические интересы, и вряд
ли для их реализации, например, нужно вводить в ФЗ «О рекламе» понятие тар-
гетированной рекламы и критерии ее эффективности: это ведь не даст экономи-
ческого эффекта именно для государства (хотя бы для бюджета). Привычная же
функция регулирования общественных отношений – участников рынка, к сожале-
нию, в последнее время практически не проявляется, если она не имеет под собой
экономического смысла именно для государства. Вслед за этой тенденцией и юри-
сты «занимаются не всегда тем, что им интересно, а тем, что сулит приличные
доходы. Так целые области права остаются без серьезного внимания юридической
науки» [4. URL]. Заезженную крылатую фразу лидера РФ: «Времени на раскачку
нет», – можно применить и к сегодняшней ситуации в регулировании онлайн-биз-
неса. И хочется верить, что диалог между бизнесом и властью будет направлен
в сторону конструктивных законодательных изменений, облегчающих регулиро-
вание бизнес-процессов и их юридическое сопровождение.
Список литературы
1. Васильев А. А., Ибрагимов Ж. И., Насыров Р. В., Васев И. Н. Термин «циф-
ровое право» в доктрине и правовых текстах // Юрислингвистика. 2019. № 11.
С. 15–18.
2. Двуреченский К. Э., Смольянинов И. С., Иода Е. В. Анализ методов
оценки объектов интеллектуальной собственности в рамках управления инно-
вациями и привлечения инвестиций на рынок интеллектуальной собственности
// Социально-экономические явления и процессы. 2016. Т. 11, № 8. С. 29–35.
54
Цифровые технологии и интеллектуальные права
3. Кудашов В. И., Нечепуренко Ю. В., Синяк Н. Г. Оценка научно-техни-
ческой и экономической значимости объектов интеллектуальной собственности
// Труды БГТУ. 2016. № 7. С. 25–32.
4. Маковский А. Л. Личная конституция Александра Маковского. URL:
https://e.korpurist.ru/565237 / (дата обращения: 22.07.2022).
5. Мартынов О. Ю. Оценка результатов НИОКР при создании наукоемкой
продукции // Технические науки. 2012. № 2. С. 128–131.
6. Окороков В. Р., Тимофеева А. А. Принципы и методы оценки рыночной
стоимости объектов интеллектуальной собственности в инновационной экономи-
ке // Инновации. 2011. № 3. С. 51–55.
7. Синицын С. А. Российское и зарубежное гражданское право в условиях
роботизации и цифровизации. Опыт междисциплинарного и отраслевого исследо-
вания: монография. М.: Инфотропик Медиа, 2021. С. 20–22.
8. Ситдикова Р. И., Ситдиков Р. Б. Цифровые права как новый вид имуще-
ственных прав // Имущественные отношения в РФ. 2018. № 9. С. 75–80.
9. Уразова Н. Г. Основные подходы к оценке объектов интеллектуальной соб-
ственности // Вестник ИрГТУ. 2014. № 12 (95). С. 375–382.
10. Федорук Е. О. Онлайн-бизнес: юридическая упаковка и сопровождение
интернет-проектов. Ростов н/Д: Феникс, 2021. С. 16–17.
11. Хабриева Т. Я. Право перед выбором цифровой реальности // Журнал
российского права. 2018. № 9. С. 6.
Э. Ш. Шаймиева,
доктор экономических наук, доцент,
профессор кафедры управления, заведующий
научно-исследовательской лабораторией менеджмента знаний факультета
менеджмента и инженерного бизнеса,
Казанский инновационный университет им. В. Г. Тимирясова
Г. И. Гумерова,
доктор экономических наук, профессор, профессор
департамента менеджмента и инноваций,
Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации
О НОВЕЙШИХ ОБЪЕКТАХ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ
В КРЕАТИВНЫХ ИНДУСТРИЯХ ЦИФРОВОЙ ЭКОНОМИКИ:
ДИАГНОСТИРОВАНИЕ, РЕГУЛИРОВАНИЕ
Аннотация.
Целью исследования является диагностирование новейших
объекты интеллектуальной собственности в креативных индустриях цифровой
экономики и их регулирование. В работе выделены новейшие объекты интеллек-
туальной собственности на основе информационно-коммуникационных техноло-
гий в креативных индустрий в условиях развития цифровой экономики, выявлена
необходимость формирования (уточнения) понятийного аппарата данных объек-
тов интеллектуальной собственности креативных индустрий для формирования
э-модели высшего учебного заведения.
